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L’affidamento

(in fondo l'aggiornamento al 25.02.2015)


A cura di Chiara Scardaci 

 

a) Ricognizione del quadro normativo sul Servizio Idrico Integrato dal 2008 ad oggi.

L’art. 23 bis del D.L. n. 112 del 2008 incideva notevolmente sulla normativa contenuta nel testo unico degli enti locali all’articolo 113 e di riflesso anche sull’art. 150 del D. Lgs. n. 152/06 che nell’individuare le forme gestionali del SII richiamava il comma 5 dell’art. 113 del D. Lgs. n. 267/2000. Le previsioni del comma 5 erano abrogate per incompatibilità dall’art. 23 bis, commi da 2 a 4 del D.L. n. 112/2008 convertito nella Legge 133/2008.

- Dopo la riforma del 2008, La materia dei servizi pubblici locali era ancora oggetto di modifiche intervenute con l’art. 15 del D.L. 135/2009, convertito con L. 166/2009, e  con il regolamento governativo D.P.R. 168/2010.

- Ancora in seguito, come ormai noto, l’art. 23 bis citato veniva abrogato attraverso lo strumento del referendum, ovvero attraverso il D.P.R. 18 luglio 2011 n. 113.

- Dopo i referendum abrogativi, il legislatore interveniva per completare il quadro normativo con l’articolo 4 del D.L. n. 138/2011 che ridefiniva la disciplina generale dei servizi pubblici locali riprendendo la riforma del 2008 (in seguito si sono succeduti ulteriori interventi legislativi quali: legge di stabilità L. n. 183/2001, decreto liberalizzazioni D.L. 1/2012 che modificava anche gli art. 3 e 4 del D.L. 138/2011).

- Su tale disciplina, nel 2012, si è pronunciata la Corte Costituzionale (sentenza n. 199)[1] che dichiarava l’illegittimità delle disposizioni adottate con l’art. 4 del D.L. 138/2011 e delle successive modificazioni, in quanto dirette a ripristinare norme abrogate dalla volontà popolare con il referendum del giugno 2011.   

- Il quadro normativo attuale comprende quindi: l’art. 3 bis del D.L. 138/2011, introdotto dall’art. 25 del D.L. 1/12 convertito con modificazioni dalla L. 24.03.2012 n. 27; il D.L. 179/2012 convertito dalla L. 221/2012 con modificazioni, art. 34, commi 20-25; l’art. 13  del D.L. 30.12.2013 n. 150 convertito dalla L. 27.02.2014 n. 15.

- Infine, il legislatore con il D.L. 133/2014, meglio noto come Salva Italia, convertito dalla L. 11.11.2014 n. 164, ha modificato la sezione III (Parte terza) titolo II del D. Lgs. 152/06 in materia di Servizio Idrico Integrato.

 

b) in base a quali norme si affida?

Per identificare la normativa in materia di affidamento del SII, si deve partire dalla disciplina di settore essendo quello idrico un settore escluso (ex speciale). Di conseguenza, bisognerà prendere in esame l’art. 149 bis del D. Lgs. n. 152/06 introdotto dall’art. 7 della Legge 164/2014.

La nuova disposizione stabilisce che l’Ente di Governo d’ambito dovrà scegliere la forma di gestione tra quelle previste dall’ordinamento europeo. Inoltre, l’Ente di Governo dovrà provvedere all’affidamento del servizio nel rispetto della normativa nazionale in materia di servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica.

La normativa nazionale citata è da rinvenirsi in primo luogo nell’art. 113 del TUEL ovvero del D. Lgs. n. 267/2000 che tuttavia, nelle parti ancora vigenti si preoccupa di disciplinare la gestione delle reti piuttosto che del servizio. [2]

Per quanto concerne il servizio, infatti, l’articolo 113 stabilisce soltanto: al comma 11, che i rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con la società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti; al comma 12 che l’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere.

L’art. 113 del TUEL deve essere letto insieme all’art. 34 del D.L. 179/2012 che al comma 20 stabilisce la necessità che l’affidamento del servizio sia effettuato sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante che da conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta, e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

In nessuna delle disposizioni citate si riscontrano indicazioni chiare e dirette sull’indizione della procedura di gara per l’affidamento del SII. 

Di conseguenza, l’Ente Committente che si troverà ad indire una gara per l’affidamento del servizio idrico dovrà quindi andare a tentoni, analizzando tutte le possibilità che mette a disposizione la normativa comunitaria, valutando quale tra esse è più consona all’assetto che vuole conseguire, senza tralasciare di individuare anche la normativa interna, scartando il TUEL che, in merito, è ormai stato tacitato tranne che per i menzionati commi 11 e 12.

Il giurista coinvolto dovrà quindi svolgere una ricognizione delle varie forme previste partendo dal codice dell’ambiente, D. Lgs. n. 152/06, dalle altre norme citate nel presente contributo (l’art. 3 bis del D.L. 138/2011, introdotto dall’art. 25 del D.L. 1/12 convertito con modificazioni dalla L. 24.03.2012 n. 27; il D.L. 179/2012 convertito dalla L. 221/2012 con modificazioni, art. 34, commi 20-25; l’art. 13  del D.L. 30.12.2013 n. 150 convertito dalla Legge 27.02.2014 n. 15; il D.L. 133/2014, meglio noto come Salva Italia, convertito dalla Legge 11.11.2014 n. 164), dal codice degli appalti, D. Lgs. 163/06, e dalla Direttiva  2014/25/UE del 26.02.2014 in materia di procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali (abroga la direttiva 2004/17/CE).

Inoltre, come vedremo dettagliatamente nel successivo paragrafo, la maggior parte delle amministrazioni competenti ha preso tempo, procrastinando la gestione esistente in modo da non indire, almeno per ora, alcuna gara per l’affidamento del S.I.I.

L’attesa nell’indire la procedura, consentita dall’attuale assetto normativo, appare peraltro giustificata anche in base al prossimo recepimento nel nostro Ordinamento della direttiva 2014/25/UE che, come per le altre Direttive in materia di appalti, dovrà avvenire entro il 18.04.2016[3].

Infine, si rammenta che il comma 2 dell’art. 3bis del D.L. 13.08.2011 n. 138 stabilisce che in sede di affidamento del servizio (qui si intende qualunque servizio pubblico locale a rete di rilevanza economica) mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta.

Al comma 3 della medesima disposizione il legislatore ha previsto che l’applicazione di procedure di affidamento del servizio avrebbe costituito elemento di valutazione della virtuosità, ai sensi dell’art. 20 comma 2 del D. L. 6 luglio 2011 n. 98 (convertito con mod. dalla Legge 15.07.2011 n. 111) delle Province, Regioni Comuni e Enti di Governo dell’ambito o del bacino di riferimento che le avessero adottate.[4]

 

c) Affidamento in house e gestioni esistenti

Ai sensi della seconda parte del comma 1 dell’art. 149 bis del D. Lgs. n. 152/06, introdotto con la manovra Salva Italia, l’affidamento diretto può avvenire a favore di società in possesso dei requisiti prescritti dall’ordinamento europeo per la gestione in house, partecipate esclusivamente e direttamente da enti locali compresi nell’ambito territoriale ottimale.

Il Comma 2 dell’art. 149 bis dispone inoltre, per le gestioni esistenti, che “alla successiva scadenza della gestione di ambito, al fine di assicurare l’efficienza e la continuità del S.I.I., l’ente di governo dell’ambito dispone l’affidamento al gestore unico di ambito entro i sei mesi antecedenti la data di scadenza dell’affidamento previgente. Il Soggetto affidatario gestisce il servizio idrico integrato su tutto il territorio degli enti locali ricadenti nell’ambito territoriale ottimale”.

Facendo un passo indietro, si rammenta che il comma 21 dell’art. 34 del D.L. del 18.10.2012 n. 179 prevedeva che gli affidamenti in essere all’entrata in vigore del decreto stesso non conformi ai requisiti previsti dalla normativa europea avrebbero dovuto essere adeguati entro il termine del 31.12.2013 pubblicando, entro la stessa data la relazione di cui al comma 20 dell’art. 34, ovvero quella relazione in cui l’ente pubblico affidante dava conto delle regioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e che definiva i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste.

Nel caso in cui la data di scadenza dell’affidamento non fosse stata prevista, gli enti competenti avrebbero dovuto provvedere ad individuarla e ad inserirla nel contratto di servizio e negli altri atti che regolavano il rapporto tra il Gestore e l’ente competente.

Il mancato adeguamento e la mancata indicazione di un termine di scadenza avrebbero comportato la cessazione dell’affidamento alla data del 31.12.2013.[5]

Molte amministrazioni comunali hanno provveduto a redigere la relazione di cui al comma 20 dell’art. 34 del D.L. 179/2012, in maniera da giustificare le scelte adottate per l’affidamento dei servizi pubblici e quindi anche del SII, giungendo ad affermare dopo accurata analisi, di aver provveduto agli affidamenti ai sensi di legge e di aver già determinato la scadenza. In altri casi la scadenza della gestione è stata meglio identificata, ad esempio facendola coincidere con la scadenza del Piano d’Ambito. In alcune di queste relazioni gli enti comunali adottano provvedimenti che recepiscono le delibere delle Autorità d’Ambito, che in tale sede vengono corredate da un’analisi normativa della legittimità della loro stessa adozione.[6]

Il comma 22 del citato art. 34 prevedeva inoltre che gli affidamenti diretti assentiti alla data del 01.10.2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del c.c., sarebbero cessati alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto. Se non fosse stata prevista una data di scadenza allora gli affidamenti sarebbero cessati improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante alla data del 31.12.2020.

Le previsioni e le date di scadenza del comma 21 dell’art. 34 del D.L. 179/2012 sono state superate dall’art. 13 del D.L. 30.12.2013 n. 150, comma 1, che stabiliva, in deroga alle tempistiche dettate dal predetto art. 21, che nel caso in cui l’Ente di Governo avesse già avviato le procedure di affidamento, pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo 34, il servizio avrebbe continuato ad essere espletato dal gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31.12.2014. Si rammenta anche il comma 2 dell’art. 13 citato che prevedeva l’intervento del Prefetto nel caso di mancata istituzione o designazione dell’Ente di Governo. Il Prefetto avrebbe dovuto provvedere agli adempimenti necessari al completamento della procedura di affidamento entro il 31.12.2014.

Il mancato rispetto di quanto stabilito ai commi 1 e 2 dell’art. 13 del D.L. 150/2013 avrebbe comportato la cessazione degli affidamenti non conformi alla data del 31.12.2014.

Le previsioni riportate vengono tuttavia nuovamente superate con la manovra Salva Italia.

Con la lettera b) comma 1 dell’art. 7 della L. 11.11.2014 n. 164, si ritiene ampiamente superata la previsione dei commi 1 e 2 dell’art. 13 del D.L. 150/2013 esaminate ut supra.

In primo luogo si evidenzia che al comma 1 dell’art. 7 richiamato, il legislatore aggiunge un nuovo periodo al comma 1 dell’art. 147 del D. Lgs. n. 152/06, mantenendo il concetto di Ambito Territoriale Ottimale e precisando che: “Gli enti locali partecipano obbligatoriamente all'ente di governo dell'ambito individuato dalla competente regione per ciascun ambito territoriale ottimale, al quale e' trasferito l'esercizio delle competenze ad essi spettanti in materia di gestione delle risorse idriche, ivi  compresa la programmazione delle infrastrutture idriche  di  cui  all'articolo 143, comma 1."L’Ambito Territoriale Ottimale rimane quindi la modalità di organizzazione del SII, a capo del quale però non vi è più l’Autorità D’Ambito ma un Ente di Governo al quale dovranno partecipare obbligatoriamente gli enti locali”.

L’adesione è obbligatoria e le regioni che non hanno ancora individuato gli enti di governo dell’ambito, provvedono, con delibera, entro il termine perentorio del 31.12.2014. Decorso inutilmente tale termine si applica l’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131.  Ai sensi del nuovo comma 1 bis dell’art. 147,(introdotto sempre dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 7 del Salva Italia), per gli enti locali inadempienti, il Presidente della Regione entro il termine fissato dalle regioni e dalle province autonome e, comunque, non oltre sessanta giorni dalla delibera di individuazione, esercita previa diffida all’ente locale ad adempiere entro ulteriori trenta giorni, i poteri sostituitivi, ponendo le relative spese a carico dell’ente inadempiente (si applica quanto previsto dagli ultimi due periodi dell’articolo 172, comma 4).

Scorrendo la manovra Salva Italia, inoltre si evidenzia come l’art. 7 della L. 11.11.2014 n. 164, modifica, anche i commi da 1 a 5 dell’art. 172 del D. Lgs. n. 152/06. Al comma 1 viene stabilito che gli Enti di Governo dovranno scegliere la forma di gestione e avviare la procedura di affidamento entro il termine perentorio del 30.09.2015. Il comma 2 prevede che i nuovi gestori subentrino o alla data di entrata in vigore della stessa disposizione oppure alla data di cessazione delle vecchie gestioni assentita in conformità alla normativa pro tempore vigente e non dichiarato cessato ex lege. Fuori dai casi di cui al nuovo comma 1 (scelta della forma di gestione non ancora effettuata) , e in sede di prima applicazione, il comma 3 dell’art. 172 stabilisce che:

-              Alla scadenza delle gestioni i cui affidamenti sono stati assentiti (cfr. ultimo periodo comma 2 del nuovo art. 172) in conformità alla normativa pro tempore vigente e non dichiarati cessati ex lege, il cui bacino complessivo affidato sia almeno pari al 25% della popolazione ricadente nell’ambito territoriale di riferimento, l’Ente di Governo d’Ambito dispone l’affidamento al gestore unico di ambito ai sensi dell’art. 149-bis. Il legislatore in questo modo tenta di superare la frammentazione della gestione attribuendo al gestore unico così individuato la gestione dell’intero ambito. Il nuovo Gestore subentra infatti a tutti gli altri gestori esistenti “in base ad un affidamento assentito in conformità alla normativa vigente pro tempore e non dichiarato cessato ex lege alla data di scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto

-              Per le gestioni esistenti (i cui affidamenti sono stati assentiti sempre ai sensi dell’ultimo periodo del comma 2 del nuovo art. 172 del D. Lgs. n. 152/06) i cui bacini affidati siano inferiori al 25% della popolazione ricadente nell’ambito territoriale ottimale di riferimento, l’Ente di Governo d’Ambito dispone l’affidamento del servizio per una durata in ogni caso non superiore a quella necessaria al raggiungimento di detta soglia, ovvero per una durata non superiore alla durata residua delle menzionate gestioni esistenti, la cui scadenza sia cronologicamente antecedente alle altre, ed il cui bacino affidato, sommato a quello delle gestioni oggetto di affidamento, sia almeno pari al 25% della popolazione ricadente nell’ambito territoriale ottimale di riferimento. La formulazione della norma è farraginosa e di non immediata comprensione come è stato osservato in diverse sedi ed inoltre non tiene conto della intrinseca difficoltà di applicazione anche in ordine ad un suo recepimento nelle procedure di gara.[7]

Il comma 4 prevede che in caso di inerzia dell’Ente di Governo d’Ambito i poteri in merito al S.I.I. possano essere esercitati dal Presidente della Regione. Se anche il Presidente della Regione risultasse inadempiente, l’Autorità per l’Energia Elettrica, il gas ed il servizio idrico, entro i successivi trenta giorni, segnala l’inadempienza al Presidente del Consiglio dei Ministri che nomina un commissario ad acta.

Quest’ultima previsione contenuta nel nuovo articolo 172 del D. Lgs. n. 152/06 rende prive di possibilità applicative tutte le disposizioni dell’art. 13 del D.L. 30.12.2013.

 

Riassumendo si può affermare che:

-              Gli Enti di Governo dovranno essere individuati entro il 31.12.2014

-              Gli Enti di Governo che non abbiano ancora scelto la forma di gestione e non abbiano ancora avviato la procedura di affidamento, dovranno adottare i predetti provvedimenti entro il termine perentorio del 30.09.2015

-              Per assicurare la continuità nella gestione, l’Ente di Governo dispone l’affidamento al gestore unico di ambito entro i sei mesi antecedenti la data di scadenza dell’affidamento previgente (la disposizione si riferisce a quegli affidamenti in essere che sono stati affidati nel rispetto della normativa previgente e deve essere applicata, nel rispetto del principio di unicità della gestione, anche nel caso in cui il bacino affidato sia almeno pari al 25% della popolazione ricadente nell’ambito di riferimento)

-              Per i bacini affidati complessivamente inferiori al 25% della popolazione ricadente nel piano d’ambito, l’Ente di Governo deve disporre l’affidamento del servizio per una durata “non superiore necessaria” al raggiungimento della soglia. In altre parole per una durata non superiore alla durata residua delle gestioni esistenti la cui scadenza sia cronologicamente antecedente alle altre ed il cui bacino affidato, sommato a quello delle gestioni oggetto di affidamento, sia almeno pari al 25% della popolazione ricadente nell’ambito territoriale ottimale di riferimento

-              Gli affidamenti diretti assentiti alla data del 01.10.2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data, e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del c.c., cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto o in caso di mancata indicazione di una data, al 31.12.2020

 

 

[1] Cfr.: http://www.cortecostituzionale.it/actionSchedaPronuncia.do?anno=2012&numero=199

 

[2] Si rammenta che L’art. 150 che regolamentava la scelta della forma di gestione e la modalità di affidamento è stato abrogato dalla lett. c) comma 1 dell’art. 7 della Legge 11.11.2014 n. 164,  e non vi è più alcun richiamo diretto all’art. 113 del D. Lgs. N. 267/2000 (TUEL). Tuttavia, il testo dell’art. 149 bis utilizzando l’espressione “normativa nazionale in materia di servizi pubblici a rilevanza economica” richiama ancora il TUEL e l’art. 113 dello stesso Testo, pur se la disposizione presenta oggi una portata completamente diversa, preoccupandosi quasi unicamente della gestione della rete.

[4] D.L. 13.08.2011 n. 133 art. 3 bis

[…] 3. A decorrere dal 2013, l'applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell'ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell'articolo 20, comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111. A tal fine, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nell'ambito dei compiti di tutela e promozione della concorrenza nelle regioni e negli enti locali, comunica, entro il termine perentorio del 31 gennaio di ciascun anno, al Ministero dell'economia e delle finanze gli enti che hanno provveduto all'applicazione delle procedure previste dal presente articolo. In caso di mancata comunicazione entro il termine di cui al periodo precedente, si prescinde dal predetto elemento di valutazione della virtuosità.

4.  Fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza economica cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell'articolo 119, quinto comma, della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l'Autorità di regolazione competente abbia verificato l'efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall'Autorità stessa.

[5] Molte amministrazioni comunali hanno provveduto a redigere la relazione di cui al comma 20 dell’art. 34del D.L. 179/2012, in maniera da giustificare le scelte adottate per l’affidamento dei servizi pubblici e quindi anche del SII

[7] Si aggiunge, sempre con riferimento alla disciplina di cui all’art. 172, che la norma, nella parte in cui prevede il percorso di graduale raggiungimento del Gestore unico, appare piuttosto macchinosa; il riferimento è nello specifico al comma 3, che necessiterebbe di una formulazione più chiara, e che dovrebbe inoltre tener conto del rischio che tale gradualità influisca negativamente sulla possibilità per il gestore unico di effettuare investimenti nelle more del raggiungimento della gestione sull’intero ambito territoriale. Si solleva inoltre qualche perplessità anche con riferimento alle modalità di individuazione del gestore unico, non soltanto per la taratura al 25% della soglia percentuale per l’individuazione del gestore unico, quanto anche per le modalità di individuazione dei requisiti di gara (per un affidamento che partendo dal 25% è destinato alla gestione del 100% dell’ambito). ANEA - MEMORIA PER L’AUDIZIONE PRESSO LA VIII COMMISSIONE PERMANENTE AMBIENTE, TERRITORIO E LAVORI PUBBLICI DELLA CAMERA DEI DEPUTATI Roma, 25 Settembre 2014

 

Aggiornamento al 25.02.2015 

Si segnala che la legge di stabilità per il 2015 all'articolo 1, comma 609 ha modificato l'art. 3 bis del Decreto Legge 13 agosto 2011 n. 138 (convertito con modificazioni nella legge 14 settembre 2011 n. 148). Tra le modifiche apportate si segnala, in merito agli affidamenti l'aggiunta all'art. 3 bis predetto del comma 2 bis che di seguito si riporta: "L'operatore  economico   succeduto   al   concessionario iniziale, in via universale  o  parziale,  a  seguito  di  operazioni societarie effettuate con procedure trasparenti, comprese  fusioni  o acquisizioni, fermo restando  il  rispetto  dei  criteri  qualitativi stabiliti inizialmente, prosegue nella gestione dei servizi fino alle scadenze previste. In tale ipotesi, anche  su  istanza  motivata  del gestore, il soggetto competente accerta la  persistenza  dei  criteri qualitativi  e  la  permanenza   delle   condizioni   di   equilibrio economico-finanziario al fine di procedere, ove necessario, alla loro rideterminazione,  anche  tramite  l'aggiornamento  del  termine   di scadenza di tutte o di alcune delle  concessioni  in  essere,  previa verifica ai sensi dell'articolo 143, comma 8, del codice  di  cui  al decreto  legislativo  12  aprile   2006,   n.   163,   e   successive modificazioni, effettuata dall'Autorita' di  regolazione  competente, ove istituita, da effettuare anche con riferimento al programma degli interventi definito a livello di ambito territoriale  ottimale  sulla base della normativa e della regolazione di settore».