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A cura di Chiara Scardaci

La natura temporanea  dell’art. 186 del D. Lgs. n. 152/06 e l’impossibilità di applicare la disciplina di cui al D.m. n. 161/2012, in accordo con il principio di retroattività della legge più favorevole ai sensi dell’art. 2, comma 5 del c.p.

Con la sentenza n. 12295 del 15.03.2013, la terza sezione della Cassazione Penale ha disatteso la tesi difensiva del Tribunale di Milano, secondo la quale, alcuni rifiuti speciali non pericolosi, codice CER 170504, ovvero terre e rocce da scavo, erano classificabili come sottoprodotti “in quanto suolo escavato non contaminato, non essendo ancora applicabile l’art. 185, comma 4 (e conseguentemente, l’art. 184 bis) del D. Lgs. n. 152/2006 come modificato dal D. Lgs. n. 205/2010, posto che l’art. 39 di tale ultimo decreto stabilisce che solo dall’entrata in vigore del d.m. previsto dall’art. 184 bis, e non ancora emanato, venga abrogato l’art. 186.”

L’aspetto più interessante della pronuncia è contenuto in un passaggio in cui la Suprema  Corte afferma: “Nè potrebbe ritenersi che oggi, entrato in vigore, in data 06/10/2012, il Decreto 10 agosto 2012, n. 161 del Ministero dell'Ambiente e della tutela del territorio e del mare ed abrogato dunque, per effetto dell'art. 39 cit. e fatte salve le norme transitorie di cui all'art. 15 dello stesso decreto, l'art. 186, di tale ultima disciplina non possa tenersi conto in applicazione dell'art. 2 c.p. sul presupposto della ritenuta natura più favorevole dell'attuale, complessiva, disciplina rispetto alla precedente; va infatti precisato che, stante la programmata abrogazione di detta norma a decorrere dalla adozione, in un momento successivo, del decreto citato dall'art. 184 bis, comma 2, l'art. 186 ha assunto, per il periodo di sua "provvisoria" vigenza, la natura di norma temporanea, come tale sottratta alla disciplina di successione delle leggi penali ex art. 2 c.p., comma 5, e, in particolare, al regime di retroattività della norma più favorevole; di qui, dunque, l'applicabilità dello stesso ai fatti commessi in ogni caso durante la sua vigenza a prescindere dalla successiva intervenuta sua abrogazione (cfr. Sez. 3, n. 33577 del 04/07/2012, Di Gennaro, Rv. 253662).

La Corte asserisce che l’applicazione dell’art. 186 T.U. non può essere esclusa in base al principio della legge più favorevole di cui all’art. 2, comma 5 del c.p. in favore dell’applicazione del D.m. n. 161/2012.

In altre parole, non sarebbe possibile applicare la disciplina di cui al D.m. n. 161/2012 a casistiche, regolamentate dal vecchio art. 186 del T.U., muovendo dall’assunto, che le disposizioni del regolamento pubblicato nel 2012, sono più favorevoli rispetto a quelle del vecchio assetto.

La sentenza intervenuta nel mese di marzo è la seconda in cui la Corte di Cassazione afferma il principio illustrato.

Già nel 2012 con la sentenza n. 3577, la terza sezione si era espressa sulla natura temporanea dell’art 186 del D. Lgs. n. 152/2006 e sulla non applicabilità della legge più favorevole (ai sensi dell’art. 2, comma 5 del c.p.) rinvenibile, per le terre e rocce da scavo, nel D.m. n. 161/2012. [1]

Questa impostazione è stata aspramente criticata da autorevole dottrina che non ha mancato, a ragione, di sottolineare le falle presenti nelle pronunce citate.

A tale proposito il Prof. Pasquale Giampietro, in un suo commento alla sentenza n. 3577/2012,  osserva, che: “ciò che distingue una norma temporanea da una norma ordinaria o eccezionale è la predeterminazione normativa, sin dalla sua origine, di un termine di durata […]per quanto concerne l’art. 186 è da escludere nel merito, qualsivoglia carattere “temporaneo” nelle previsioni dell’art. 186, rivolte a disciplinare un fenomeno, niente affatto temporaneo o eccezionale, quale la gestione di una specifica categoria di sottoprodotti (originati dalle attività di scavo), in considerazione della complessa vicenda legislativa che ha connotato tale norma.

[ … ] Si consideri, infatti, che:

a. l’art. 186 è entrato in vigore il 29 aprile 2006, (nella prima versione del Testo unico ambientale, ex d.lgs. 152/2006) non già per far fronte ad un evento eccezionale o comunque destinato ad avere una durata predeterminata (o predeterminabile e/o variabile), ma per regolamentare sostanzialmente, e dunque stabilmente, le condizioni di composizione e di destinazione che le terre e rocce da scavo dovevano rispettare per essere qualificate “sottoprodotti” e venire escluse dal novero dei rifiuti;

b. la sua stabilità applicativa è certa ed è perdurata sino al 6 ottobre 2012 (data della sua abrogazione per effetto dell’entrata in vigore del D.M. 161/2012), avendo introdotto, sin dalla sua prima versione, le condizioni sostanziali per l’esclusione delle terre e rocce dal regime dei rifiuti, in una prospettiva iniziale, intrinsecamente e cronologicamente, senza limiti o termini;

c. le modifiche sostanziali, cui è stato soggetto nel corso degli anni, non hanno mai introdotto un termine di durata dello stesso dispostovolto ad attribuire natura temporanea alla norma, ma si sono limitate:

  • a migliorarne il testo alla luce della prassi applicativa e:
  • a renderlo conforme, dapprima, alle indicazioni della giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea (che, per prima, aveva elaborato la nozione di sottoprodotto[43]) e, successivamente, alle sopravvenute disposizioni comunitarie in tema di “sottoprodotti” (e cioè l’art. 5, dalla nuova direttiva “rifiuti” 2008/98/CE) cui veniva data attuazione solo con il d.lgs. n. 205 del 2010.”

Nel commento alla più recente sentenza n. 12295/2013, anche l’Avv.to Scialò[2] osserva che:La nozione giuridica di legge “temporanea”, accolta dal legislatore e da tempo definita dalla dottrina consolidata, viene attribuita – in linea generale - soltanto a fonti normative nelle quali è stabilito espressamente o implicitamente un termine di durata; vale a dire a leggi che perdono vigore ad una data prestabilita, senza che occorra una nuova disposizione, con effetti abrogativi, per dichiararle estinte. [ …] Nel caso dell’art. 186 del T.U.A., secondo quanto è dato leggere in sentenza, la natura “temporanea” si sarebbe manifestata (o meglio, sarebbe sorta) solo successivamente alla sua entrata in vigore (avvenuta il 29 aprile 2006) nel momento in cui ne sarebbe stata programmata l’abrogazione, a termine, ad opera dell’art. 39, comma 4, del d.lgs. 205/2010, sopra cit.

Ma, come rilevato, una siffatta attribuzione di “temporaneità” all’art. 186 cit. si presenta incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento che non conosce ipotesi di “temporaneità”, per così dire “postuma”, tale da legittimare la disapplicazione del comma 4 dell’art. 2, c.p., in forza del suo comma 5.

Inoltre, anche prescindendo dall’assenza di una predeterminazione normativa del termine di vigenza dell’art. 186, è da escludere, nel merito, qualsivoglia carattere “temporaneo” nelle previsioni dell’art. 186, trattandosi di disposizioni che regolavano un fenomeno, non certo temporaneo o eccezionale, quale è quello relativo alla gestione di una specifica categoria di sottoprodotti (originati dalle attività di scavo).

Dalle argomentazioni riportate appare chiaro che la Corte di Cassazione ha ritenuto non giustificabile il comportamento del soggetto che, pur essendo sotto la vigenza dell’art. 186 del D. Lgs. n. 152/06, applica il regolamento di cui al D.m. n. 161/2012 avendo lo stesso portata più favorevole. In questo senso, la Suprema Corte non ritiene applicabile, giudicando temporanea la norma di cui all’art. 186, il principio della retroattività della legge più favorevole di cui all’art. 2  comma 5 del c.p.

In base a quanto osservato, Verdediritto vuole richiamare l’attenzione delle imprese affinchè le stesse applichino correttamente il periodo transitorio previsto dall’art. 15 del D.m. n. 161/2012. Pur essendo pienamente condivisibili le affermazioni della dottrina richiamata, si deve tener conto della tendenza interpretativa seguita dalla Suprema Corte che non lascia spazi rispetto all’applicazione rigida del periodo transitorio. 

 Farfallaverde



[1] Il D.m. n. 161/2012 si preoccupa di indicare una definizione di “materiale da scavo" di portata più ampia; così come contempla la possibile presenza nel materiale scavato, di materiale da riporto disciplinando tale casistica in maniera piuttosto puntuale; e ancora il D.m. n. 161/2012 identifica una definizione finalmente esplicita della “Normale Pratica Industriale”. Cfr. Pasquale Giampietro, “Il nuovo statuto delle terre e rocce da scavo” in: http://www.altalex.com/index.php?idnot=60337

[2] “Gli effetti penali del nuovo regime delle terre e rocce da scavo”, Alfredo Scialò in: http://lexambiente.it/rifiuti/179-dottrina179/9438-rifiuti-gli-effetti-penali-del-nuovo-regime-delle-terre-e-rocce-da-scavo.html