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Con la sentenza n. 6187 del 10.06.2014, il TAR Lazio, Sezione Seconda Bis, dichiarava in parte inammissibile ed in parte improcedibile il ricorso con cui alcune imprese di costruzioni e altre associazioni di categoria censuravano il D.M. 10 agosto 2012 n. 161.

Il D.M. predetto era stato adottato dal MATTM in attuazione del secondo comma dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06 (nel corpo del testo anche TU ambientale).

Con esso sono stati stabiliti i criteri qualitativi e quantitativi da soddisfare affinchè i materiali da scavo possano essere riutilizzati come sottoprodotti.

Gli argomenti delle censure avanzate si possono riassumere come di seguito:

  1. Illegittimità delle ipotesi di decadenza della qualifica di sottoprodotto
  2. Illegittimità della imposizione del termine di 90 giorni per l’inizio dei lavori dalla presentazione del Piano di Utilizzo all’Autorità Competente, o dalla richiesta di aggiornamento del Piano di Utilizzo, a seguito di modifica sostanziale dei requisiti dello stesso
  3. Equiparazione dei piccoli cantieri con i cantieri grandi o di media dimensione
  4. Illegittimità del meccanismo di approvazione del Piano di Utilizzo, illegittima previsione della ipotesi di silenzio – assenso
  5. Inadeguatezza delle verifiche analitiche imposte in caso di riutilizzo di materiali da scavo provenienti da siti contaminati
  6. Illegittimità della mancata previsione di un termine per l’espressione del parere obbligatorio di VIA per la presentazione del Piano di Utilizzo 
  7. Illegittimità della Dichiarazione di Avvenuto Utilizzo che impone un regime di responsabilità sproporzionato, dovendo le ricorrenti dimostrare l’utilizzo conforme del materiale anche nel caso in cui esso avvenga tramite soggetti terzi
  8. Illegittimità della disciplina del trasporto delle terre e rocce da scavo
  9. Illegittimità dell’omessa esclusione dei materiali da riporto che restano in sito
  10. Illegittimità della limitazione percentuale della presenza di materiali inerti
  11. Illegittima individuazione delle tipologie di materiali inerti di origine antropica
  12. Illegittima inclusione dei residui da lavorazione dei materiali lapidei nei materiali da scavo

Di seguito una breve panoramica delle motivazioni con le quali il TAR ha rigettato tutte le censure avanzate dai ricorrenti.

a)      n. 3, n. 9, n. 10, n. 11 e n. 12 – ambito di applicazione

Per quanto concerne la censura n. 3, i ricorrenti lamentavano l’illegittima equiparazione della normativa tra i piccoli cantieri e quelli di media – grande dimensione. (art. 266 comma 7 del D. Lgs. n. 152/06)

Al tempo della proposizione del ricorso, infatti, per tutti i tipi di cantieri, le terre e rocce da scavo venivano disciplinate in egual modo dal D.M. n. 161/2012.

Tuttavia, con la Legge del 24.06.2013 n. 71 (conversione del D. L. 26.04.2013 n. 43) il legislatore, all’art. 8 bis, ha voluto circoscrivere la portata applicativa del D.M. n. 161/2012, limitandola alle terre e rocce da scavo prodotte nell’esecuzione di opere soggette ad autorizzazione integrata ambientale (AIA) o a valutazione di impatto ambientale (VIA) (comma 1).

Il comma 2 del predetto articolo disponeva, inoltre, che per la gestione dei materiali da scavo provenienti dai cantieri, la cui produzione delle terre non superasse i seimila metri cubi, continuava ad applicarsi l’art. 186 del D. Lgs. n. 152/06, fino a quando non fosse stata adottata una specifica regolamentazione avente lo scopo precipuo di semplificare le procedure amministrative di gestione delle terre e rocce da scavo per i cantieri indicati.

Con un successivo intervento, il legislatore confermava quanto stabilito con la Legge citata inserendo all’art. 41, comma 2 del Decreto Fare ovvero del Decreto-Legge 21.06.2013 n. 69 la previsione in base alla quale  il D.M. n. 161/2012 “si applica solo alle terre e rocce da scavo che provengono da attività o opere soggette a valutazione d’impatto ambientale o ad autorizzazione integrata ambientale”.

La disposizione modificava l’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06 al quale veniva aggiunto il comma 2 bis recante la limitazione descritta.

Ancora in seguito, con la conversione in legge del decreto legge 69/2013 veniva aggiunto l’art. 41 bis con il quale veniva abrogato l’art. 8 bis della Legge 71/2013 e veniva quindi eliminato il limite dei seimila metri cubi ed il riferimento all’art. 186 del D. Lgs. N. 152/06.

Ad oggi, la disciplina dei cosiddetti piccoli cantieri, è contenuta nello stesso art. 41 bis in relazione a quanto disposto dall’art. 266, comma 7 del D. Lgs. n. 152/06. Di conseguenza, il D.M. n. 161/2012 si applica soltanto alle opere soggette a VIA e ad AIA.

Alla luce del quadro normativo illustrato il TAR rigettava la doglianza n. 3

Con la censura n. 9 si contestava la mancata assimilazione del materiale da riporto alla matrice ambientale suolo e la sua sottrazione alla disciplina dettata dal Regolamento. (art. 185, comma 1 lett. b) e c) del D. Lgs. n. 152/06)

La censura non è stata accolta. Il TAR ha ritenuto infatti, che attraverso una attenta lettura dell’art. 184 bis e dell’art. 185 del D. Lgs. n. 152/06, si può chiaramente evincere che  il D.M. in esame, trova applicazione unicamente al materiale da scavo utilizzato in siti diversi da quelli in cui sono stati effettuati gli scavi.

In effetti l’art. 185 del D. Lgs. n. 152/06 disciplina le casistiche che non rientrano nell’applicazione della parte quarta dello stesso TU Ambientale, ovvero nella parte che concerne la gestione dei rifiuti e la bonifica dei siti inquinati.

Tra le casistiche indicate è inclusa anche, al comma 1, lett. c) dell’articolo citato la seguente fattispecie: “il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale, escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato ai fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato”.

Il comma 4 dello stesso articolo menzionato precisa, inoltre, che: “il suolo escavato non contaminato e altro materiale allo stato naturale, utilizzati in siti diversi da quelli in cui sono stati escavati, devono essere valutati ai sensi, nell’ordine, degli articoli 183, comma 1, lett. a), 184 bis e 184 ter”.

Nelle espressioni utilizzate la discriminante è da rinvenirsi nel sito di escavazione.

Se il sito di escavazione è lo stesso del successivo utilizzo, il suolo non contaminato o il materiale escavato allo stato naturale, non rientrerà nella disciplina della gestione dei rifiuti e della bonifica dei siti contaminati. In questo caso non si applicherà il D.M. n. 161/2012.

Se è diverso, cioè se il materiale escavato, sempre allo stato naturale, non viene utilizzato nel sito di provenienza ma in altro sito, allora esso rientrerà nella parte quarta del Testo Unico Ambientale e dovrà essere valutato:

-          Ai sensi dell’art. 183, comma 1 lett. a) del D. Lgs. n. 152/06, ovvero come rifiuto;

-          Ai sensi dell’art. 184 bis, ovvero come sottoprodotto;

-          Ai sensi dell’art. 184 ter, ovvero come end of waste.[1]

Nel caso in cui si ritenesse di versare nell’ipotesi del sottoprodotto, ovvero nella casistica dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, dovrà trovare applicazione anche il D.M. n. 161/2012

Per quanto concerne, invece, i motivi n. 10 e n. 11 ovvero i riporti e la percentuale di materiale di origine antropica si rileva che i ricorrenti lamentavano: l’illegittima limitazione della percentuale (20% in massa) della presenza di materiali inerti di origine antropica nei riporti; e l’individuazione della tipologia di materiali inerti di origine antropica più comunemente presenti nei materiali di riporto. (art. 185, comma 1 lett. b) e c) e art. 179 del D. Lgs. n. 152/06 - All. 2 Titolo V della parte IV del D. Lgs. n. 152/06 - Allegato 9 del D.M. n. 161/2012)

Entrambe le censure venivano rigettate dal TAR. L’organo adito rammentava che l’art. 3 D.L. n. 2 del 2012, convertito in L. n. 28/12 aveva sostanzialmente equiparato i riporti al suolo e, quindi, ad una matrice ambientale vera e propria non costituente rifiuto. In questo modo i riporti venivano ad essere ricompresi nelle casistiche contemplate dall’art. 185 del D. Lgs. n. 152/06, ovvero nel suolo allo stato naturale e sarebbero quindi rimasti esclusi dall’applicazione della normativa sui rifiuti.

Tuttavia, in seguito, il D.L. n. 2/2012 è stato modificato dal D.L. n. 69/13 al fine di introdurre l’obbligatorietà del test di cessione sui riporti, ai sensi dell’art. 9 del D.M. 5 febbraio 1998.

Ad oggi, quindi, affinchè possa ricadersi nelle ipotesi di cui alle lettere b) - (il terreno (in situ), inclusi il suolo contaminato non scavato e gli edifici collegati permanentemente al terreno, fermo restando quanto previsto dagli artt. 239 e ss. relativamente alla bonifica di siti contaminati) - e c) comma 1 - (il suolo non contaminato e altro materiale allo stato naturale escavato nel corso di attività di costruzione, ove sia certo che esso verrà riutilizzato a fini di costruzione allo stato naturale e nello stesso sito in cui è stato escavato) - dell’art. 185 del D. Lgs. n. 152/06, le matrici ambientali di riporto devono essere sottoposte al test di cessione.

Alla luce di queste nuove modifiche, il TAR asserisce che la doglianza non ha più alcuna rilevanza in quanto il limite del 20% e le relative individuazioni sulle tipologie di materiali inerti elencate nell’allegato 9 del D.M. n. 161/2012, hanno oggi una portata residuale, vista, come rilevato, la previsione legislativa che assoggetta i riporti ai test di cessione.

In altre parole, il materiale da scavo ricavato da matrici ambientali di riporto, dovrà comunque essere sottoposto, prima di ogni altra valutazione, al test di cessione. In seguito ai risultati del test, il riporto potrà o meno essere equiparato al suolo. Se l'equiparazione sarà possibile, allora, sussistendo le caratteristiche previste dall'art. 184 bis e dal D.M. n. 161/2012, si potrà ricadere nelle ipotesi di sottoprodotto ed applicare la normativa citata, secondo le linee interpretative tracciate dalla giurisprudenza e, non da ultimo, dalla sentenza del TAR Lazio, qui esaminata (vedi doglianza n. 9)

Con la censura n. 12 si contestava l’illegittima inclusione dei residui di lavorazione dei materiali lapidei nei materiali da scavo. (D. Lgs. n. 117/2008 e art. 49 del D.L. n. 1/2012 - Sez. IIa, del Tit. I, parte III, del D. Lgs. n. 152/06 - art. 1 del D.M. n. 161/2012)

In merito il TAR precisava, riprendendo pedissequamente la memoria dell’Avvocatura dello Stato, che vi è una differenza tra i rifiuti dalle industrie estrattive ed i residui di lavorazione dei materiali lapidei e che, solo questi ultimi, rientrano nell’ambito di applicazione del D.M. n. 161/2012.

b)      n. 1, n. 5 e n. 8 – attuazione della norma primaria

Con la doglianza n. 1 i ricorrenti censuravano le disposizioni contenute negli articoli del D.M. n. 161/12 che introducevano ipotesi di cessazione della qualificazione di sottoprodotto connesse alla non corretta esecuzione delle procedure di riutilizzo (art. 184 bis, 183 comma 1, lett. a), 192 e 255, 212 e 256, 259 del D. Lgs. n. 152/06 - artt. 5 commi 7 e 8, 12 commi 4 e 5 e 15 comma 3 del D.M. n. 161/2012). 

Il motivo n. 1 veniva rigettato in quanto il TAR riteneva che le norme contestate rappresentino una “applicazione della norma primaria che espressamente dispone condizioni ai fini della riconducibilità dei materiali alla categoria dei sottoprodotti”. Le norme impugnate non sono altro, quindi, che una dovuta specificazione delle condizioni del sottoprodotto già dettate dall’art. 184 bis del T.U.

Con la censura n. 5 i ricorrenti lamentavano l’inadeguatezza del complesso di verifiche disposte dal Regolamento, ai fini del riutilizzo dei materiali da scavo provenienti dai siti sottoposti a bonifica, o a risanamento ambientale. (art. 184 bis comma 1 lett. d), art. 179  e titolo V del D. Lgs. n. 152/06 - art. 5 del D.M. n. 161/2012)

Il TAR respingeva la quinta doglianza ritenendo che il complesso di verifiche disposte dal Regolamento, ai fini del riutilizzo dei materiali da scavo provenienti dai siti sottoposti a bonifica o a risanamento ambientale, corrisponda ad una specifica prescrizione del legislatore, che ha posto con l’art. 184 bis del T.U. ambientale condizioni specifiche alla possibilità di qualificare il materiale come sottoprodotto. Per utilizzare le stesse parole del TAR: “Ne consegue che le condizioni prescritte dal Regolamento, oltre che trovare la propria legittimazione nella fonte primaria, rispondono precipuamente alle indicazioni e ai principi dettati dal legislatore, come sopra descritti, nel prevedere che al fine del conseguimento della possibilità di utilizzare il materiale da scavo come sottoprodotto, sia assicurato che gli elementi ed i composti contenuti nei materiali predetti provenienti da siti sottoposti a bonifica o a ripristino ambientale rispettino i valori-limite stabiliti dalle C.S.C., sì da non divenire pregiudizievoli per la salute umana e per l’ambiente.

Con la censura n. 8 la parte istante contestava l’inadeguatezza delle prescrizioni in tema di documentazione per il trasporto del materiale. (L n. 298/1975, D.p.R. 472/96, art. 7 bis del D. Lgs. n. 286/05, art. 49 D.L. n. 1/12 - Allegato 6 del D.M. n. 161/2012)

Anche l’ottava censura veniva rigettata, ritenendo il TAR le prescrizioni in tema di documentazione per il trasporto del materiale, pienamente corrispondenti alle disposizioni di carattere generale.

Il TAR, inoltre, affermava che tali prescrizioni contribuiscano a dare attuazione alla certezza del riutilizzo prevedendo altresì “una documentazione equipollente alla scheda di trasporto di cui all’art. 7 bis del D. Lgs. n. 286/2005, istitutiva della scheda di trasporto e finalizzato ad assicurare la tracciabilità della merce”.

Si riportano anche le parole dell’Avvocatura dello Stato che nella sua memoria difensiva ha asserito: “La norma appare perfettamente legittima, e perfino necessaria, in quanto la fase di trasporto è una delle fasi più critiche della gestione dei materiali, tra cui, in particolare, le terre e rocce da scavo. Per evitare possibili violazioni e per consentire la necessaria attività di controllo, è necessario assicurare la tracciabilità del materiale. La norma in esame, che mira a conseguire questi obiettivi, costituisce dunque ulteriore espressione della disposizione di carattere generale di cui all’art. 184 bis, comma 1, lett b.) del D. Lgs. n. 152/06, perché tende ad assicurare la certezza del riutilizzo.

In particolare, nell’ottica di garantire la certezza dell’utilizzo, il D.M. prevede l’obbligo di compilare un documento di trasporto che è specificamente tarato sulle esigenze del D.M., perché fornisce evidenza dell’anagrafica sia del sito di origine, in cui il materiale da scavo è stato prodotto, che del sito di destinazione e del sito di deposito provvisorio del materiale da scavo, nonché l’esatta descrizione del materiale di scavo trasportato, con preciso richiamo al piano di utilizzo pertinente al materiale trasportato. Poiché nei moduli di trasporto prescritti in via ordinaria non si rinvengono tali informazioni, è stato necessario prevedere la istituzione di uno specifico documento.

c)       n.2 (e n. 4) – il provvedimento conclusivo di approvazione del Piano di Utilizzo (PUT)

Con la doglianza n. 2 si lamentava la previsione riguardante la presentazione del Piano di Utilizzo, almeno 90 giorni prima dell’inizio dei lavori, o dall’attuazione di una modifica sostanziale di un PUT già presentato, per contrasto con le disposizioni del D.p.R. 380/2001 in tema di procedimenti semplificati (D.I.A. o S.C.I.A.) (art. 23 e ss. del D.p.R. 380/01 e degli articoli 6 e 19 della L. n. 241/90 - art. 5 comma 1 e art. 8 comma 1 del D.M. n. 161/2012).

Il motivo n. 2 veniva trattato dal TAR dando in primo luogo una spiegazione della previsione ministeriale: “In vero, lungi dal costituire una norma contraddittoria con altre disposizioni dell’ordinamento, come vorrebbero gli istanti, la previsione trova la sua giustificazione nella necessità che il tempo previsto per l’avvio dei lavori non sia inferiore al tempo del procedimento di approvazione del piano da parte delle Autorità competenti.”

Il TAR, inoltre, specificava che si tratta di due procedimenti separati: uno volto a conseguire il titolo edilizio e l’altro finalizzato all’ottenimento dell’approvazione del PUT. Tale distinzione, secondo il TAR, porta all’applicazione dell’art. 7 del D.p.R. n. 160/2010 che al comma 3 prevede: “Quando è necessario acquisire intese, nulla osta, concerti o assensi di diverse amministrazioni pubbliche, il responsabile del SUAP può indire una conferenza di servizi ai sensi e per gli effetti previsti dagli articoli da 14 a 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero dalle altre normative di settore, anche su istanza del soggetto interessato o dell'Agenzia. La conferenza di servizi è sempre indetta nel caso in cui i procedimenti necessari per acquisire le suddette intese, nulla osta, concerti o assensi abbiano una durata superiore ai novanta giorni ovvero nei casi previsti dalle discipline regionali. Scaduto il termine di cui al comma 2, ovvero in caso di mancato ricorso alla conferenza di servizi, si applica l'articolo 38, comma 3, lettera h), del decreto-legge.”

L’art. 38, comma 3 lett. h) del D.L. 112/2008 prevede che “in caso di mancato ricorso alla conferenza di servizi, scaduto il termine previsto per le altre amministrazioni per pronunciarsi sulle questioni di loro competenza, l'amministrazione procedente conclude in ogni caso il procedimento prescindendo dal loro avviso; in tal caso, salvo il caso di omessa richiesta dell'avviso, il responsabile del procedimento non può essere chiamato a rispondere degli eventuali danni derivanti dalla mancata emissione degli avvisi medesimi.”

Infine, il TAR aggiungeva che “il provvedimento conclusivo del procedimento, assunto nei termini di cui agli articoli 14 e 14 bis della Legge 7 agosto 1990 n. 241, è, ad ogni effetto, titolo unico per la realizzazione dell’intervento e per lo svolgimento delle attività richieste”. Con questa precisazione il TAR assorbe nel mancato accoglimento della censura n. 2, anche il rigetto della n. 4, basata sull’ipotesi che, l’art. 5 , nel meccanismo di approvazione del PUT, allo scadere dei novanta giorni, prevedesse un’ipotesi di silenzio assenso.

Il TAR, con la precisazione riportata, si esprimeva chiaramente per un provvedimento espresso di approvazione del PUT, negando qualsiasi ipotesi di silenzio-assenso.

Sul punto si vuole inoltre riportare quanto precisato nella memoria dell’Avvocatura dello Stato che, in ogni caso, considera la mancanza di un provvedimento espresso non come una ipotesi di silenzio assenso, ma come una ipotesi di silenzio inadempimento. L’Avvocatura dello Stato precisava inoltre che: “per evitare che tale inadempimento possa rivolgersi in un pregiudizio per il proponente, si consente poi a quest’ultimo di iniziare a gestire i materiali secondo il Piano sotto la sua responsabilità. In sostanza, per contemperare nel miglior modo possibile gli interessi pubblici e quelli privati, la norma consente all’Amministrazione inadempiente di portare a termine il procedimento anche oltre il termine all’uopo assegnato, accettando o rigettando il P.d.U., ma salvaguardia gli interessi del costruttore, che – nell’attesa dell’approvazione – potrà legittimamente iniziare a gestire i materiali in conformità con il Piano da lui presentato”.

d)      n.6, n.7 – parere obbligatorio Arpa e DAU

Con la censura n. 6 i ricorrenti rinvenivano un eccesso di potere per difetto di istruttoria laddove il Regolamento prescrive il parere obbligatorio dell’Arpa per la presentazione del Piano di Utilizzo, senza stabilire tuttavia un termine per lo stesso. (art. 2 della L. n. 241/90 - art. 5 del D.M. n. 161/2012)

La censura era rigettata in quanto il TAR asseriva che la mancata indicazione del termine di conclusione del procedimento, non ne comporta l’assenza, “atteso che esso va individuato in base alle norme generali sul procedimento amministrativo”.

Con la censura n. 7 veniva contestato il regime della DAU, Dichiarazione di Avvenuto Utilizzo. (art. 49 del D.L. n. 1/2012 e art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06 - art. 12 e allegato 7 del D.M. n. 161/2012)

Lo stesso viene considerato impositivo di una responsabilità sproporzionata, dovendo le ricorrenti dimostrare l’utilizzo conforme del materiale, anche nel caso in cui esso avvenga tramite soggetti terzi.

Anche questo motivo veniva rigettato. Il TAR riteneva, infatti, che la previsione contestata non sia altro che una modalità di attuazione del principio del legittimo riutilizzo.

Per dirla con le parole dell’Avvocatura dello Stato: “la D.A.U. costituisce elemento necessario per comprovare con certezza l’avvenuto utilizzo. La presentazione di tale dichiarazione non costituisce un gravame eccessivo, in quanto l’obbligo di stilare una dichiarazione non supera i limiti di ciò che ragionevolmente richiedere ad un soggetto che invochi il regime di favore stabilito dal D.M. in questione. Si tratta di un obbligo che trova fondamento nel principio di responsabilità dell’esecutore dell’opera per i comportamenti adottati in base al P.d.U. da lui stesso redatto, e che consente all’Autorità preposta di effettuare la necessaria attività di controllo, evitando e prevenendo possibili condotte illecite.”

Chiara Scardaci