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Osservazioni sull’applicazione della disciplina del sottoprodotto di cui all’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, ai residui da demolizione e costruzione.

 a cura di Chiara Scardaci

 

A partire dal 2002 sino ad oggi ed, in particolare, alla recente pronuncia della Corte di Cassazione Penale Sez. III del 4.02.2014 n. 5470, la giurisprudenza ha continuamente affermato la differenza tra i rifiuti da demolizione e costruzione e le terre e rocce da scavo. Più volte è stato chiarito che i primi non possono essere assimilati alle seconde ed essere sottoposti, quindi, alle stesse modalità di gestione previste per le terre e rocce da scavo.

Nei testi delle diverse sentenze si rileva come, in base alla differenza affermata, i rifiuti da demolizione non possono essere considerati dei sottoprodotti secondo le indicazioni contenute nella normativa sulle terre e rocce da scavo.

Affinchè tali elementi, perdano la loro connotazione di rifiuto dovrà, invece, applicarsi l’art. 184 bis, comma 1, del codice dell’ambiente, D. Lgs. n. 152/06, che detta la disciplina generale per i sottoprodotti, da cui discendono le altre norme, di rango inferiore, che disciplinano in dettaglio anche la qualifica di sottoprodotto in capo alle terre e rocce da scavo (cfr. D.m. n. 161/2012).

In base all’art. 184 bis affinchè si possa ottenere un sottoprodotto, è necessario che siano rispettate le seguenti condizioni:

a) la sostanza o l’oggetto è originato da un processo di produzione, di cui costituisce parte integrante, e il cui scopo primario non è la produzione di tale sostanza od oggetto;

b)  è certo che la sostanza o l’oggetto sarà utilizzato, nel corso dello stesso o di un successivo processo di produzione o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi;

c)  la sostanza o l’oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;

d)  l’ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l’oggetto soddisfa, per l’utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell’ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull’ambiente o la salute umana.

La presenza di queste condizioni, unita alla volontà di non disfarsi della sostanza o dell’oggetto, insita nel concetto stesso di riutilizzo, comporta la qualifica di sottoprodotto in capo ad un elemento che viene normalmente considerato rifiuto.

E’ ciò che è avvenuto con il fresato d’asfalto come ha testimoniato la casistica contenuta nella recente sentenza della Sez. III della Cassazione Penale che ha affermato che, in presenza dei requisiti sopra elencati e recati dalla disciplina dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, il fresato d’asfalto può assumere la qualifica di sottoprodotto ed essere gestito come tale. [1]

Pertanto, in presenza delle condizioni dettate dall’art. 184 bis, la qualifica di rifiuto di un elemento o di una sostanza viene meno anche a fronte della attribuzione alla stessa di un codice CER.

Per meglio dire la “qualificazione del fresato, piuttosto che derivare dalla sua inclusione nel CER, dovrà farsi discendere da un’attenta disamina della sua origine, caratteristiche ed impiego finalizzate a verificare:

a)         L’effettiva volontà del produttore/detentore

b)         La presenza, in concreto, delle condizioni poste dalla legge, elencate dall’art. 184 bis cit., che servono, appunto ad accertare le modalità dell’effettivo diretto riutilizzo, incompatibile con la volontà di disfarsi del residuo produttivo[2]

Quanto affermato può essere esteso anche ai residui da demolizione e costruzione: se siamo in presenza delle condizioni di cui all’articolo 184 bis, tali rifiuti speciali potranno essere considerati sottoprodotti ed essere gestiti come tali.

Tuttavia, è necessario considerare che l’art. 184 bis al comma 2, prescrive l’adozione, tramite appositi decreti ministeriali, di misure per stabilire criteri quantitativi e qualitativi da soddisfare affinché specifiche tipologie di sostanze o oggetti siano considerati sottoprodotti e non rifiuti.

Nel caso dei rifiuti da demolizione, però, non è stato ancora adottato un regolamento ministeriale che detta i criteri e le procedure da utilizzare per verificare che le condizioni del 184 bis siano effettivamente soddisfatte.

Ad oggi, l’unico regolamento esistente (attuativo della prescrizione contenuta nel comma 2 del citato art. 184 bis) per stabilire se una sostanza o un oggetto possono essere considerati sottoprodotti è il D.M. 161/2012 che, tuttavia, si preoccupa solo ed esclusivamente delle terre e rocce da scavo, escludendo in maniera espressa (art. 3, comma 2) i materiali provenienti da operazioni di demolizione di edifici o altri manufatti, in perfetta sintonia con la giurisprudenza citata ab initio.

Alla luce di quanto esposto, si può affermare che, in relazione ai residui da demolizione, la normativa non è completa. Fatto che, comunque, non vieta di applicare il 184 bis anche a tali materiali ma che incide sul ruolo di colui che li produce, chiamato ad una responsabilità esclusiva, nel qualificare i residui stessi come sottoprodotti e quindi nel verificare se le condizioni dell’art. 184 bis siano o meno soddisfatte.

Come se non bastasse, le pronunce della giurisprudenza più recente, ovvero risalente agli anni successivi alla introduzione nel testo unico ambientale del concetto di sottoprodotto (dal 2011 in poi), sono contraddittorie.

In molte di esse, si continua ad affermare la natura di rifiuto speciale della sostanza ottenuta da operazione di demolizione e costruzione, sancendo la definitiva qualificazione della vagliatura e della selezione granulometrica di questo materiale come “operazioni di recupero”.

Come a dire che, essendo il prodotto derivato dalla demolizione un rifiuto, le operazioni che lo riguardano, non potranno essere ricomprese nella normale pratica industriale ma saranno classificate come operazioni di recupero rifiuti che, per essere espletate, necessiteranno della relativa autorizzazione.

E’ bene ricordare che la mancanza dell’autorizzazione predetta avrebbe la conseguenza di una possibile condanna del produttore/gestore per il reato di attività di gestione di rifiuti non autorizzata ai sensi dell’art. 256[3]  del D. Lgs. n. 152/06 (cfr. Cass. Penale, Sez. III, sentenza del 9.04.2013 n. 16186; Cass. Pen. Sez. III, sentenza del 13.09.2013 n. 37541; Cass. Pen. Sez. III, sentenza del 04.02.2014 n. 5470) [4]

La presenza di una normativa, come detto, incompleta e di una giurisprudenza quantomeno contraddittoria, non consentono di avere la certezza che, gli organi preposti al controllo delle procedure di gestione dei rifiuti, non riscontrino, invece, l’assenza delle condizioni di cui al 184 bis, considerando le operazioni di stesa al suolo e frantumazione non come operazioni di normale pratica industriale ma come operazioni di recupero del rifiuto, espletabili solo previa autorizzazione ai sensi dell’art. 208 e seguenti del D. Lgs. n. 152/06.

In altre parole, pur in presenza di tutte le condizioni dettate dal 184 bis, così come riassunte nel presente lavoro, non vi è ad oggi, nessuna garanzia che non venga prescelta una interpretazione diversa e che, non venga conseguentemente eccepito all’impresa il reato di gestione non autorizzata di rifiuti.

Alla luce di quanto esposto, si può concludere che applicare la disciplina dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, è sicuramente rischioso a fronte di una normativa incompleta e di una giurisprudenza che propende in misura considerevole per l’identificazione di tali sostanze come rifiuti da demolizione, e che può avere la conseguenza di veder condannare l’impresa per il reato di gestione dei rifiuti non autorizzata.

Peraltro, questa considerazione è stata condivisa da autorevole dottrina che ha riscontrato una maggior tutela in capo all’impresa, nell’applicazione della disciplina della materia prima secondaria (o end of waste) di cui all’art. 184 ter del D. Lgs. n. 152/06 (cfr. nota n. 3).

 

Avv.to Chiara Scardaci

 

 

 

 

 

                   

 



[1] Stesso iter interpretativo è stato seguito per la pollina, ovvero per il concime organico ottenuto dal riciclaggio per il trattamento industriale delle deiezioni degli allevamenti avicoli su cui il Consiglio di Stato, Sez V, si è pronunciato con la sentenza n. 1230 del 28.02.2013.

[2] Rifiuti. Il sottoprodotto, il fresato d’asfalto e la “normale pratica” di Pasquale Giampietro e Alfredo Scialò in www.lexambiente.it;  La sentenza intervenuta, in ogni caso, non muta lo scenario di incertezza in cui versa l’ipotesi del sottoprodotto fintanto che una particolare sostanza od elemento, come lo stesso fresato d’asfalto, non siano oggetto, ai sensi del comma 2 dell’art. 184 bis del D. Lgs. n. 152/06, di apposito decreto ministeriale che detti, specificamente, le modalità operative in base alle quali, tale sostanza od elemento, possa essere considerato un sottoprodotto e non un rifiuto: “I Giudici confermano comunque che la classificazione di un oggetto o di una sostanza come sottoprodotto è sempre soggetta a una valutazione caso per caso. […]

Considerato che l'accertamento della effettiva sussistenza delle condizioni stabilite dall'art. 184 bis sarà comunque demandato, ad impianto realizzato e con tutte le incertezze che ne derivano, alle competenti autorità di controllo, e che l'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria quale quella per i sottoprodotti fa sì che l'onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge debba essere assolto da colui che ne richiede l'applicazione (6), è da chiedersi se gli operatori coinvolti non giungano a una maggiore certezza del diritto optando per la strada della classificazione come rifiuto e della exit strategy non per via del meccanismo del sottoprodotto, bensì del c.d. end-of-waste (EoW - cessazione della qualifica di rifiuto).

Ciò anche in considerazione del fatto che, a differenza di quanto avviene nel caso del sottoprodotto, costituisce prassi comune rendere l'end of waste oggetto di una pedissequa regolamentazione di dettaglio in un'autorizzazione fornendo, di conseguenza, all'individuo un grado di certezza del diritto maggiore rispetto a quello che caratterizza la materia dei sottoprodotti, sempre soggetta ad una valutazione caso per caso e alla necessità di dimostrare, in qualsiasi momento la effettiva sussistenza delle 4 condizioni previste dall'art. 184-bis D.Lgs. n. 152/2006, dai contorni certamente non sempre ben definibili.” David Rottgen, Fresato d’asfalto, sottoprodotto o rifiuto, in Ambiente & Sviluppo,2013,12,993A

[3]  ART. 256  (Attività di gestione di rifiuti non autorizzata)

In vigore dal 29 aprile 2006

1.  Chiunque effettua una attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio ed intermediazione di rifiuti in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli articoli 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 è punito:

a)  con la pena dell'arresto da tre mesi a un anno o con l'ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro se si tratta di rifiuti non pericolosi; (886)

b)  con la pena dell'arresto da sei mesi a due anni e con l'ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro se si tratta di rifiuti pericolosi. (886)

2.  Le pene di cui al comma 1 si applicano ai titolari di imprese ed ai responsabili di enti che abbandonano o depositano in modo incontrollato i rifiuti ovvero li immettono nelle acque superficiali o sotterranee in violazione del divieto di cui all'articolo 192, commi 1 e 2.

3.  Chiunque realizza o gestisce una discarica non autorizzata è punito con la pena dell'arresto da sei mesi a due anni e con l'ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro. Si applica la pena dell'arresto da uno a tre anni e dell'ammenda da euro cinquemiladuecento a euro cinquantaduemila se la discarica è destinata, anche in parte, allo smaltimento di rifiuti pericolosi. Alla sentenza di condanna o alla sentenza emessa ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, consegue la confisca dell'area sulla quale è realizzata la discarica abusiva se di proprietà dell'autore o del compartecipe al reato, fatti salvi gli obblighi di bonifica o di ripristino dello stato dei luoghi. (886)

4.  Le pene di cui ai commi 1, 2 e 3 sono ridotte della metà nelle ipotesi di inosservanza delle prescrizioni contenute o richiamate nelle autorizzazioni, nonché nelle ipotesi di carenza dei requisiti e delle condizioni richiesti per le iscrizioni o comunicazioni.

5.  Chiunque, in violazione del divieto di cui all'articolo 187, effettua attività non consentite di miscelazione di rifiuti, è punito con la pena di cui al comma 1, lettera b). (886)

6.  Chiunque effettua il deposito temporaneo presso il luogo di produzione di rifiuti sanitari pericolosi, con violazione delle disposizioni di cui all'articolo 227, comma 1, lettera b), è punito con la pena dell'arresto da tre mesi ad un anno o con la pena dell'ammenda da duemilaseicento euro a ventiseimila euro. Si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da duemilaseicento euro a quindicimilacinquecento euro per i quantitativi non superiori a duecento litri o quantità equivalenti. (886)

7.  Chiunque viola gli obblighi di cui agli articoli 231, commi 7, 8 e 9, 233, commi 12 e 13, e 234, comma 14, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da duecentosessanta euro a millecinquecentocinquanta euro.

8.  I soggetti di cui agli articoli 233, 234, 235 e 236 che non adempiono agli obblighi di partecipazione ivi previsti sono puniti con una sanzione amministrativa pecuniaria da ottomila euro a quarantacinquemila euro, fatto comunque salvo l'obbligo di corrispondere i contributi pregressi. Sino all'adozione del decreto di cui all'articolo 234, comma 2, le sanzioni di cui al presente comma non sono applicabili ai soggetti di cui al medesimo articolo 234.

9.  Le sanzioni di cui al comma 8 sono ridotte della metà nel caso di adesione effettuata entro il sessantesimo giorno dalla scadenza del termine per adempiere agli obblighi di partecipazione previsti dagli articoli 233, 234, 235 e 236.

[4] In altri casi, piuttosto recenti, è stata prevista la qualificazione di tale materiale come sottoprodotto cfr. Cass. Pen. Sez. III, sentenza del 15.10.2013 n. 42342, sentenza del 18.09.2013 n. 38331, sentenza del 31.05.2012 n. 21221.