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Le terre e rocce da scavo nel codice degli appalti - il ruolo della validazione progettuale                                

A cura dell’Avv.to Chiara Scardaci (Verdediritto) e dell’Ing. Alberto Odoardi (Commerciale Società Italiana per Condotte d’Acqua S.p.A.)

Prendendo spunto dall’esame di alcune casistiche sottoposte alla nostra attenzione e relative alla realizzazione di grandi opere, si vuole di seguito effettuare una riflessione sulle norme che, nell’ambito del codice degli appalti, dispongono la previsione progettuale della gestione delle terre e rocce da scavo. Analizzati brevemente i dati normativi, si vuole, nei passi successivi, porre le disposizioni esaminate in relazione con i soggetti tenuti a redigere i progetti e con la fase della validazione, al fine di individuare profili di responsabilità della committenza, nella manchevole individuazione di idonee modalità di gestione del materiale scavato.

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Le norme vigenti, attinenti la progettazione dei lavori pubblici, sollecitano in più punti i redattori del progetto stesso e, direttamente e/o indirettamente, il Responsabile del Procedimento, ad un attento studio degli impatti delle opere sull’ambiente. Tra questi particolare attenzione è posta alla gestione delle terre e rocce da scavo.

Volendo iniziare dalle norme primarie che dispongono la previsione progettuale della gestione delle terre e rocce da scavo, è d’uopo citare l’art. 93, comma 3, del D. Lgs. n. 163/2006, il quale stabilisce che nel progetto preliminare afferente l’opera pubblica, devono essere indicate le possibili soluzioni progettuali “anche con riferimento ai profili ambientali e all’utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio”. In termini del tutto analoghi si esprime il comma 1 dell’art. 1 dell’Allegato XXI al Codice attinente i contenuti della progettazione per quanto riguarda le infrastrutture strategiche.

Passando al Regolamento di attuazione del Codice (D.P.R. 207/2010) già l’art. 15, al comma 1, parlando in generale degli obiettivi e dei contenuti della progettazione (in tutti i suoi sviluppi) afferma che “La progettazione è informata a principi di sostenibilità ambientale nel rispetto, tra l'altro, della minimizzazione dell'impegno di risorse materiali non rinnovabili e di massimo riutilizzo delle risorse naturali impegnate dall'intervento”.

Lo stesso articolo 93 del Codice, al comma 4, precisa che nella seconda fase progettuale, concernente il progetto definitivo, devono essere individuati compiutamente i lavori da realizzare.

L’art. 25, comma 2 lett. c) del D.p.R. n. 207/2010, dispone, inoltre, che nella relazione al progetto definitivo, devono essere indicate le “eventuali cave e discariche autorizzate e in esercizio, che possono essere utilizzate per la realizzazione dell'intervento con la specificazione della capacità complessiva”.

Per quanto concerne la terza fase progettuale, ovvero il progetto esecutivo, lo stesso, ai sensi dell’art. 93 del Codice dei Contratti Pubblici, deve essere redatto in conformità al progetto definitivo[1], e deve essere particolarmente accurato e dettagliato.

Dalla normativa esaminata si evince come, in tutte le fasi della progettazione, devono essere indicate le soluzioni afferenti gli aspetti ambientali dell’opera da realizzare.

Tra queste possono essere ricomprese anche le modalità per il riutilizzo delle terre e rocce da scavo e l’individuazione dei siti dove lo stesso riutilizzo deve avvenire.

Quanto affermato è avvalorato da ulteriori previsioni normative e dall’evoluzione della legislazione stessa nel corso degli anni.

In particolare, ci si riferisce all’art. 26 del D.P.R. n. 207/2010 che, integrando e chiarendo quanto a suo tempo stabilito dal D.p.R. 554/99, al comma 1, lett i), a proposito delle relazioni tecniche e specialistiche facenti parte del progetto definitivo, richiede la redazione di una specifica “Relazione sulla gestione delle materie” nella quale siano individuate anche le “aree di deposito per lo smaltimento delle terre di scarto”.

Al riguardola dottrina si è espressa in merito al fatto che attraverso tale piano di gestione delle materie deve essere “possibile determinare i volumi provenienti dagli scavi, quelli necessari per rinterri, ricoprimenti, ritombamenti, per poter compiutamente valutare un bilancio complessivo delle terre, avendo quindi determinato quanto del materiale scavato possa essere utilmente riutilizzato nell’ambito del medesimo cantiere[2] Non è superfluo evidenziare come il legislatore, ancor prima di pubblicare il nuovo Regolamento, si fosse già pronunciato rispetto alla necessità che venisse redatto un Piano di Gestione delle materie nell’ambito del Progetto Definitivo, ma limitatamente alle opere strategiche[3]. Con il Nuovo Regolamento, quindi, si è ritenuto di estendere tale buona pratica a tutte le progettazioni di opere pubbliche.

Dalla portata dell’ultima disposizione inserita nel nuovo D.P.R., sembrerebbe che la volontà del legislatore sia di ampliare i contenuti progettuali di rilevanza ambientale, in modo da comprendervi ogni aspetto fondamentale per la cantierabilità dell’opera pubblica da eseguire. In questo senso, si ritiene che le terre e rocce da scavo e le modalità relative alla loro gestione, devono essere ricomprese nelle previsioni progettuali.

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La rilevanza dei contenuti delle disposizioni esaminate è costituita per un verso dall’evidenza di un legislatore che anela ad una progettazione sempre più completa e puntuale, anche da un punto di vista ambientale; per altro verso dal ruolo cardinale che riveste sia il soggetto che redige o che modifica il progetto, sia i soggetti chiamati a controllarne l’idoneità.

Volendo porre in relazione, come anticipato in premessa, i soggetti da ultimo citati con i profili di responsabilità che caratterizzano il loro operato, con riferimento alla tematica delle terre e rocce da scavo, oltre alle consuete riflessioni sulle responsabilità tipiche del progettista - per le quali si rimanda agli approfondimenti in nota[4] - si ritiene che le argomentazioni utili all’esame della tematica richiamata debbano necessariamente riferirsi alla verifica del progetto da parte di soggetti abilitati ed alla successiva validazione dello stesso da parte del responsabile unico del procedimento (R.U.P.),  ai sensi dell’art. 112 del D. Lgs. n. 163/2006 e degli artt. da 44 a 57 del D.p.R. n. 207/2010.

In primo luogo, si vuole precisare che la portata e la valenza della verifica e della validazione del progetto è stata oggetto di numerosi dibattiti in sede dottrinaria, alcuni dei quali sostenevano il carattere di controllo meramente formale della stessa.

Tuttavia, chi scrive propende per una diversa valutazione del significato della verifica e della validazione che, al contrario, conformemente a quello che è stato lo spirito del legislatore che ha previsto tali istituti, rappresentano uno strumento attraverso il quale il responsabile del procedimento, con il supporto dei soggetti incaricati della verifica, deve valutare se le scelte effettuate dai progettisti (che sia un competitor o l’ufficio tecnico della stessa stazione appaltante) siano conformi e “rispecchino quei criteri di qualità che devono permeare ormai tutta l’attività realizzativa successiva alla fase progettuale[5], caratterizzandosi, pertanto, come un avallare e condividere le scelte progettuali in via sostanziale, ponendo a carico del soggetto validante le relative responsabilità.

L’interpretazione che qui si condivide dell’istituto della validazione è, peraltro, in perfetta sintonia con l’art.56 del nuovo regolamento il quale prevede che il soggetto incaricato della verifica risponde, a titolo di inadempimento, del mancato rilievo di errori od omissioni del progetto verificato, che ne pregiudichino in tutto o in parte la realizzabilità o la sua utilizzazione.[6]

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Tornando alle terre e rocce da scavo, si rileva che nell’art. 52 sono dettati i criteri generali e le modalità di verifica della documentazione progettuale.[7]

Al comma 1, lett. b) punto 3 dell’articolo citato, il regolamento si esprime nel senso di una verifica di “completezza ed adeguatezza”, intesa come “esaustività del progetto in funzione del quadro esigenziale”; come a dire che le soluzioni progettuali individuate devono essere funzionali alla realizzazione dell’opera pubblica. In termini analoghi si esprime l’art. 33 dell’Allegato XXI al Codice (per quanto attiene le infrastrutture strategiche).

Tra tali soluzioni possono rientrare a pieno titolo le modalità di riutilizzo delle terre e rocce da scavo che, com’è noto, nel caso delle infrastrutture strategiche o comunque delle grandi opere, raggiugono quantità enormemente elevate, la cui gestione deve necessariamente essere pianificata in via preventiva, in maniera pragmatica ed efficiente.

Del resto, le modalità di riutilizzo delle terre e rocce da scavo rappresentano un tipico esempio di come un’errata previsione progettuale possa pregiudicare l’esecuzione dell’opera.

Basti pensare alla previsione di un sito di deposito temporaneo o di riutilizzo non sufficientemente capiente per accogliere la quantità di terra scavata, che avrebbe la conseguenza di bloccare i lavori di scavo, chiamando in soccorso strumenti come perizie di variante, oppure di dover ricorrere ad un riequilibrio economico-finanziario della commessa attraverso il famigerato istituto della“riserva”.

Orbene, in un tipico appalto di mera esecuzione, dove la parte progettuale e, quindi, le modalità di gestione delle terre e rocce da scavo, sono state decise dalla committenza, eventuali carenze delle modalità individuate (come la segnalazione di siti di conferimento insufficienti o la cui autorizzazione risulta, all’atto esecutivo, scaduta) evidenziano il tema di un possibile profilo di responsabilità ascrivibile all’ente aggiudicatore. Tali considerazioni valgono tuttavia, anche nel caso in cui il bando di gara preveda la redazione o la revisione della progettazione definitiva o di quella definitiva ed esecutiva insieme.

Il comma 2 dell’art. 112 citato prevede, infatti, che per i contratti aventi ad oggetto la sola esecuzione la verifica dovrà avvenire prima dell’inizio della procedura di affidamento; per i contratti aventi ad oggetto l’esecuzione e la progettazione esecutiva ovvero l’esecuzione e la progettazione definitiva ed esecutiva, la verifica del progetto preliminare e di quello definitivo redatti a cura della Stazione Appaltante dovrà avvenire prima dell’inizio delle procedure di affidamento, mentre la verifica dei progetti redatti dall’offerente deve essere compiuta prima dell’inizio dell’esecuzione dei lavori.

La connotazione esatta della responsabilità della Committenza appare più chiara, se si considera il consuetudinario comportamento del competitor che, chiamato a redigere e/o modificare la progettazione a base di gara, difficilmente interviene sulla gestione delle terre e rocce da scavo, lasciando immutate le scelte della Committenza. In ogni caso le modifiche che il soggetto aggiudicatario può inserire sono frutto di una concertazione con l’ente committente che proprio in sede di validazione, verifica il progetto in contraddittorio con il contraente (art. 54, comma 6 del D.p.R. n. 207/2010).

Si può quindi affermare che l’istituto della validazione “valorizza le responsabilità scaturenti dalle prestazioni di verifica, avvicinando la responsabilità del validatore a quella del progettista”.[8]

Il profilo di responsabilità, pertanto, si prefigura sempre più probabile in capo alla Committenza, la quale avendo essa stessa previsto le modalità di gestione delle terre ed avendo, comunque, validato il progetto, si erge a figura di unico “garante” della funzionalità delle stesse scelte effettuate rispetto alla cantierabilità dell’opera.[9]

L’aspetto previsionale progettuale qui esaminato deve essere considerato congiuntamente al dato altrettanto consuetudinario che, nei capitolati facenti parte della documentazione di gara e costituenti parte integrante e fondamentale del contratto d’appalto che il competitor e la committenza sottoscrivono a valle dell’aggiudicazione, l’appaltatore aggiudicatario viene insignito del titolo di “gestore delle terre e rocce da scavo” (mentre al committente resta, generalmente, la titolarità del diritto di proprietà sul materiale scavato).

Tuttavia va da se che, affinché il competitor possa svolgere il ruolo di gestore, le soluzioni progettuali devono essere idonee, legittime ed efficaci.

Se tali soluzioni mancano dei requisiti indicati, il contraente dovrà essere cauto ed astenersi da qualunque comportamento che possa essere riconducibile alle condotte contemplate nelle fattispecie penali relative alla gestione illecita dei rifiuti. Per tale ragione non può escludersi che soluzioni progettuali insufficienti possano portare, come già anticipato, ad un fermo dei lavori di scavo e ad un ritardo nella esecuzione dell’opera pubblica.

Rimanendo nell’ambito delle opere soggette ad AIA e a VIA, il documento che regolamenta la gestione delle terre e rocce da scavo è rinvenibile nel Piano di Utilizzo – acronimo P.U. – disciplinato dal D.M. 10 agosto 2012 n. 161.

Il decreto ministeriale citato contempla alcune ipotesi, piuttosto rilevanti, connesse alla non corretta esecuzione delle modalità individuate per il legittimo riutilizzo, che prevedono la perdita, in capo alle terre e rocce da scavo, della qualifica di sottoprodotto e che sono:

-          Scadenza del termine di validità del P.U. (art. 5 comma 7)

-          Violazione degli obblighi assunti con il P.U. (art. 5 comma 8)

-          Mancato aggiornamento del P.U. nel caso di aumento del volume di banco nella misura del 20%, nel termine di 15 giorni (art. 8 comma 3)

-          Mancata D.A.U. (art. 12, comma 4 e 5 )

-          Violazione delle disposizioni del regolamento (art. 15, comma 3 – norma di chiusura)

Nei casi indicati, le terre e rocce da scavo non devono e non possono più essere considerate ancora come sottoprodotti e devono essere, invece, valutate come rifiuti.

Se l’impresa perpetrasse la gestione delle terre come sottoprodotti al verificarsi di una delle ipotesi elencate, incorrerebbe nella commissione di alcune fattispecie penali quali: abbandono di rifiuti, attività di gestione dei rifiuti non autorizzata, discarica abusiva.

Per evitare il crearsi di situazioni di illegittimità in cui all’esecutore non resta che arrestare le attività di scavo è necessario partire da una progettazione completa e, quindi, per quanto concerne la gestione delle terre e rocce da scavo, da un P.U. il più possibili aderente alla realtà dei fatti, indicando con effettività quale sia il riutilizzo, quali siano i siti, quali siano i soggetti terzi e così via.

Si ribadisce pertanto, la necessità di una pianificazione della gestione che sia realistica ed effettivamente praticabile in modo da evitare sorprese che invalidano in maniera a volte, anche irreversibile, la realizzazione dell’opera pubblica. 

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Ovviamente la valenza che in questa sede si è voluta attribuire alla validazione implica “una condivisione di responsabilità fra il responsabile del procedimento ed i progettisti”[10] ed è ben lontana dallo svuotare di significato l’attività del progettista e le responsabilità a quest’ultimo connesse che, peraltro, sono ben richiamate sempre nell’ambito dell’istituto della validazione, dal comma 3 dell’art. 56 del regolamento che richiama, a sua volta, l’art. 106, comma 2 del D.P.R. 207/2010.[11]

Tuttavia, a fronte di una scelta con una forte connotazione pubblica, non basta una disposizione di capitolato per ribaltare completamente sull’impresa le mancanze di un progetto che, con tanto di validazione, non è cantierabile sotto il profilo della gestione delle terre e rocce da scavo … quantomeno non è condivisibile l’idea che la Committenza sia scevra da qualunque responsabilità, e che si possa tirare indietro nell’individuare possibili vie di risoluzione delle problematiche che possono sollevarsi. A parere di chi scrive non è sufficiente neanche una disposizione normativa quale quella nell’art. 240-bis del Codice che, al comma 1-bis stabilisce che “Non possono essere oggetto di riserva gli aspetti progettuali che, ai sensi dell’ articolo 112 e del regolamento, sono stati oggetto di verifica”. Di certo non può caricarsi l’intera responsabilità di un’errata progettazione, aggravata da una non corretta verifica e validazione, sulle spalle del solo Appaltatore.

Questo aspetto rappresenta il nodo cruciale della nostra analisi che non è volta soltanto a sottolineare le conseguenze degli errori commessi dal RUP in sede di validazione[12], ma ha lo scopo, nel caso delle terre e rocce da scavo, di porre sul tavolo del dialogo un argomento in più: la responsabilità delle scelte progettuali a carico della Committenza.

In conclusione, si auspica che le brevi riflessioni esposte possano rappresentare un punto di incontro tra le esigenze dei protagonisti dell’esecuzione dell’opera pubblica, affinché le progettazioni siano più complete e realistiche possibile in modo da consentire, una volta aggiudicato l’appalto, di realizzare l’opera rispettando le modalità validate, senza dover ricorrere a strumenti postumi per avere un’opera funzionale all’interesse pubblico perseguito ed al contempo un profitto d’impresa, almeno per quanto concerne la gestione delle terre e rocce da scavo.

 

Avv.to Chiara Scardaci

 

Ing. Alberto Odoardi

 

 

 

 



[1] Del resto la valenza del progetto definitivo, anche in merito alle disposizioni contenute nel nuovo Regolamento (D.P.R. 207/2010) è stata più volte precisata in dottrina, sottolineando che “ogni scelta operata in questa sede permane inalterata fino all’esecuzione dei lavori e non è suscettibile di variazioni, salvo casi limitati e ben regolamentati. Il progetto stesso, redatto a partire dal preliminare e sulla base dello stesso, lo svilupperà completamente, lasciando alla progettazione esecutiva il solo compito di rappresentare gli elementi di dettaglio, elementi utili alla cantierizzazione del progetto” A. Odoardi, “La Progettazione” in “Il regolamento di attuazione del codice degli appalti”, cap. 3, DEI

[2] Cfr. A. Odoardi, “La Progettazione” in “Il regolamento di attuazione del codice degli appalti”, cap. 3, DEI

[3] Allegato XXI al D.Lgs. 163/2006, art. 10, comma 2 lett. h.

[4] Cfr. in particolare Donato Carlea, Federica Tarantino, “Manuale dei Lavori Pubblici Il percorso dalla progettazione all’opera realizzata”- DEI 2014 in preparazione; Pierfrancesco Della Porta ,“La progettazione negli appalti pubblici” – DEI 2013; Donato Carlea  Giuliana Aru -  “Verifica e validazione dei progetti” – DEI 2013

[5] “Il ruolo del responsabile del procedimento nella validazione del progetto esecutivo”, P.Grasso  in www.appaltiecontratti.it, 18/05/2004

[6] Cfr. Irene Ambrosi, Alessia De Amicis, L'entrata in vigore del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ CE e 2004/18/CE”; in Fam. Pers. Succ., 2011, 10, 714 - Unione Europea

[7] Cfr. Marchetti Silvia Costanza, “La verifica del progetto ai fini della validazione” in “Il regolamento di attuazione del codice dei contratti” cap. 4, – DEI 2011

[8] “Lo schema di regolamento per la verifica dei progetti, M. Greco, in www.appaltiecontratti.it 26/04/2005),

[9] sulla cantierabilità, vedi TAR Trento, sentenza n. 379 del 20.11.2013 in www.giustizia-amministrativa.it

[10] Cfr. nota n. 4

[11] Comma 2 Art. 106 D.P.R. 207/2010: L'offerta da presentare per l'affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici è accompagnata dalla dichiarazione con la quale i concorrenti attestano di avere direttamente o con delega a personale dipendente esaminato tutti gli elaborati progettuali, compreso il calcolo sommario della spesa o il computo metrico estimativo, ove redatto, di essersi recati sul luogo di esecuzione dei lavori, di avere preso conoscenza delle condizioni locali, della viabilità di accesso, di aver verificato le capacità e le disponibilità, compatibili con i tempi di esecuzione previsti, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi, sulle condizioni contrattuali e sull'esecuzione dei lavori e di aver giudicato i lavori stessi realizzabili, gli elaborati progettuali adeguati ed i prezzi nel loro complesso remunerativi e tali da consentire il ribasso offerto. La stessa dichiarazione contiene altresì l'attestazione di avere effettuato una verifica della disponibilità della mano d'opera necessaria per l'esecuzione dei lavori nonché della disponibilità di attrezzature adeguate all'entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto.

[12] Art. 56, comma 2 D.P.R. 207/2010: Il soggetto incaricato  dell'attività  di  verifica  che  sia inadempiente agli obblighi posti a suo carico dal presente capo e dal contratto di appalto  di  servizi  è  tenuto  a  risarcire  i  danni derivanti alla stazione appaltante in conseguenza  dell'inadempimento ed è escluso per i successivi tre anni dalle attivita' di  verifica.

Per i danni non ristorabili, per tipologia  o  importo,  mediante  la copertura  assicurativa  di  cui  all'articolo  57,  resta  ferma  la responsabilità del soggetto  esterno  incaricato  dell'attività  di verifica, la quale opera anche  nell'ipotesi  di  inesigibilità,  in tutto  o  in  parte,  della   prestazione   contrattualmente   dovuta dall'assicuratore. Nel caso  in  cui  il  soggetto  incaricato  della verifica sia dipendente della stazione appaltante esso  risponde  nei limiti della copertura assicurativa di cui all'articolo 57, salve  la responsabilità disciplinare e per danno erariale  secondo  le  norme vigenti.