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A cura di Chiara Scardaci

 

  1. Cooptazione - Consiglio di Stato 27.08.2013 n. 4278-Sez. V

 La cooptazione è definita come un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA.

 La definizione è desunta da una recentissima sentenza del Consiglio di Stato (27.08.2013 n. 4278-Sez. V) in base alla quale il soggetto cooptato:

 - non può acquistare lo status di concorrente;

 - non può acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto;

 - non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;

 - non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;

 - non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

Tale orientamento era già trapelato nella determinazione n. 4 del 10.10.2012 dell’AVCP sui bandi tipo.

Al paragrafo n. 7.1.1 (principio di corrispondenza) della citata determinazione, si legge infatti: “Si precisa inoltre, che l’impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente; essa, di conseguenza, non può acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto e, quindi, non deve (e non può) dichiarare la propria quota di partecipazione al raggruppamento”.

Si segnala, tuttavia, che in diverse procedure di affidamento la clausola relativa alla cooptazione è stata oggetto di richiesta di chiarimenti in merito alla possibilità che, partecipando all’RTI, la cooptata possegga una quota di partecipazione all’appalto e acquisisca lo status di concorrente a tutti gli effetti.

La risposta a tale possibilità è stata positiva da parte di diverse amministrazioni aggiudicatrici che hanno voluto confermare l’orientamento interpretativo che intende l’impresa cooptata come un soggetto facente parte della compagine associativa, non esonerata dagli obblighi dichiarativi senza eccezioni e, quindi, non esonerata nemmeno dalle verifiche di cause di esclusione previste dall’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.

Del resto: la cd. Associazione per cooptazione è finalizzata a consentire l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici di soggetti di modeste dimensioni e costituisce pur sempre, dal punto di vista strutturale e formale, una peculiare figura di associazione temporanea d’imprese. […] in questo senso depone la stessa formulazione dell’art. 92 del D.p.R. 5 ottobre 2010 n. 207, che con la locuzione “associare altre imprese” ovvero “raggruppare altre imprese” delinea una vicenda di tipo associativo, che si perfeziona fin dal momento della presentazione dell’offerta, rispetto alla quale non può ritenersi che l’impresa cooptata   rimanga estranea alla stregua di un’impresa subappaltatrice. (Farrari Giulia; Tarantino Luigi, “Cooptazione e Ati a Geometria Variabile” – commento alla sentenza TAR Puglia Bari Sez. I, 25 ottobre 2012, n.1812 – Urbanistica e Appalti,1/2013 pag. 113)

Il tema pertanto, resta aperto e dibattuto in assenza di una posizione espressa da parte del legislatore.

 

2.Informazione Atipica – TAR LAZIO ROMA SEZ. I 08.01.2014 n. 191

[ … ] è opportuno anzitutto ricordare che l'informativa antimafia c.d. atipica trovava il suo fondamento normativo nel combinato disposto dell'art. 10, IX comma del d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, e dell'art. 1 septies D.L. 6 settembre 1982 n. 629, convertito dalla L. 12 ottobre 1982 n. 726, nonché nell'art. 10, VII comma, lett. c), del ripetuto d.P.R. 252/98, che consentiva al prefetto di svolgere autonomi accertamenti.

4.1.2. Attualmente, per effetto dell'articolo 9, comma 1, lettera b), del DLgs. 15 novembre 2012 n. 218, dal 13 febbraio 2013 il d.P.R. 252/98 è stato abrogato, e, così, le informative atipiche hanno cessato di produrre ulteriori effetti: il ricorso è pertanto divenuto improcedibile nella parte in cui impugna l'informativa de qua, oltre al diniego di riesame della stessa.

[ … ] per cui l'informativa atipica non aveva carattere direttamente interdittivo, ma consentiva invece all'Amministrazione "l'attivazione di una valutazione discrezionale in ordine all'avvio o al prosieguo dei rapporti contrattuali, alla luce dell'idoneità morale del partecipante alla gara di assumere la posizione di contraente con la P.A., sicché la sua efficacia interdittiva può eventualmente scaturire soltanto dalla predetta valutazione autonoma" (C.d.S., III, 12 settembre 2013, n. 4511)

 

3. Scarichi – Consiglio di Stato, 5857 del 6.12.2013

Quale sia la definizione normativa di “scarico” si evince dall’art. 74 ff) del medesimo d.lgs. n. 152: qualsiasi immissione di acque reflue in acque superficiali, sul suolo, nel sottosuolo e in rete fognaria, indipendentemente dalla loro natura inquinante, anche sottoposte a preventivo trattamento di depurazione.

L’art. 2, comma 1, d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4, recependo l’elaborazione giurisprudenziale, ha aggiunto agli elementi della definizione la presenza di un “sistema stabile di collettamento che collega senza soluzione di continuità il ciclo di produzione del refluo con il corpo ricettore”.

Questa è quindi, la definizione di scarico: essa è indipendente dalla natura inquinante delle acque destinate ad essere immesse nel corpo recettore (“indipendentemente dalla loro natura inquinante”).

Ed infatti, lo stesso art. 74 citato distingue lo “scarico” dalle “acque di scarico”, definite alla lettera gg) come “tutte le acque reflue provenienti da uno scarico”. Emerge allora l’erroneità dell’assunto dell’appellante, che identifica lo “scarico” con le sostanze scaricate, cioè le acque emunte.

Delle acque di falda emunte dalle falde sotterranee, nell'ambito degli interventi di bonifica di un sito si occupa invece l’art. 243 del d.lgs. n. 152, collocato, come si è detto, nella parte relativa ai rifiuti e alla bonifica: ma è evidente che la qualità delle acque che possono essere reimesse nei corpi recettori, se sconta l’applicazione della normativa dedicata alle acque reflue industriali di cui al medesimo decreto, non è sottratta al rispetto delle altre normative comunitarie e nazionali, tra le quali la stessa normativa relativa ai rifiuti contenuta nel d.lgs. n. 152, il cui art. 185, nel testo vigente all’epoca dei fatti, nell’escludere dal campo di applicazione della parte quarta gli scarichi idrici, espressamente fa eccezione per “i rifiuti liquidi costituiti da acque reflue”.

 

Le sentenze sono scaricabili dal sito www.giustizia-amministrativa.it

 

 

 

Avv.to Chiara Scardaci